jueves, 7 de julio de 2022
«[C]omo
puede advertirse de la a normatividad invocada por [la] autoridad municipal en
el acto demandado, la decisión de realizar la designación del gerente […] por
vía de decreto del alcalde municipal, parte de la aplicación indebida de las
Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, puesto que ninguna faculta a dicho funcionario
a efectuar tal nombramiento, en contravía de la remisión general que el
artículo 32 de la Ley 142 de 1994 hace al derecho privado, de lo dispuesto en
el artículo 19.15 de la misma ley en relación con la aplicación del Código de
Comerio […].»
Consejo de
Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. «[D]e
conformidad con la remisión contenida en los artículos 19, ordinal 15, y 32 de
la Ley 142 de 1994, con lo señalado en el artículo 440 del Código de Comercio y
en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5, ordinal 2, letra a) de la
Ley 909 de 2004, los representantes legales de las empresas oficiales de
servicios públicos: i) son servidores públicos de libre nombramiento y remoción
sometidos a los principios rectores de la función pública y a los regímenes de
responsabilidad, inhabilidades e incompatibilidades correspondientes a los
servidores públicos; ii) su nombramiento corresponde a las juntas directivas de
tales empresas; iii) dicha designación debe realizarse para un periodo
determinado, iv) sin perjuicio de la posibilidad de que dichas juntas puedan
removerlos en cualquier tiempo. Adicionalmente, v) estos cuerpos colegiados
tienen la posibilidad de reelegir en el cargo a quien lo viene desempeñando,
vi) así como de encomendar la elección del representante legal de la empresa a
su asamblea general de accionistas. […] [E]l a quo, al declarar que el acto
demandado se encontraba ajustado a derecho, incurrió, fundamentalmente, en dos
errores: i) Haber basado su decisión en que, atendiendo a la naturaleza 100%
pública de la empresa […], a ésta le resultaba aplicable el régimen jurídico
dispuesto para las empresas industriales y comerciales del Estado, toda vez que
dicha regla, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo
38 y el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, sólo resulta aplicable
a las sociedades públicas y a las sociedades de economía mixta en las que el
Estado cuenta con una participación superior al 90% de su capital social; y ii)
Considerar aplicables al presente caso: a) los artículos 315 de la Constitución
y 91 de la Ley 136 de 1994, puesto que estos asignan a los alcaldes municipales
la competencia para la designación de los gerentes o directores de los
establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter
local y no para elegir a los representantes legales de las empresas oficiales
de servicios públicos domiciliaros; y b) el artículo 2.2.5.1.2 del Decreto 1083
de 2015, el cual, aun cuando contempla de manera general que los alcaldes son
competentes para nombrar a los [p]residentes, directores o gerentes de las
entidades del sector central y descentralizado, no debía utilizarse para
resolver el presente asunto, en atención a la existencia de un régimen
normativo especial que regula la materia […].»
Para más información,
consultar la Alta Corte: CE
SV – 2022
